پایان نامه نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی

از مجموع مباحث مطرح شده در این پروژه تحقیقاتی مراتب ذیل قابل استنتاج است.

1- مراد از نظم عمومی به نحوی که از آن تعریف شده این است که امور اجتماعی به همان ترتیبی که در حقوق تحققی پیش بینی شده ثابت و استوار مانند و افراد نتوانند به میل خود در آنها تغییراتی بوجود آورند. این مفهوم نشان دهنده حالت و ترتیب منظم موجود تأسیسات حقوقی است.

2- بدین اعتبار باید اخلاق حسنه را هم از منابع نظم عمومی و جز آن به حساب آورد.

3- نظم عمومی ماهیتاً واحد است ولی به اعتبار عوامل ایجاد یا قلمرو یا آثار و یا مراجع تعیین کننده آن قابل تقسیم می باشد.

4- هر یک زا قواعد حقوقی صرفنظر از منابع آن (قانون یاعرف یا اخلاق) یا معاهدات و قراردادها و یا اصول طبیعی همینکه الزامی بوده و وسیله افراد قابل تخلف نباشد مربوط به نظم عمومی است.

5- هر عمل حقوقی که برخلاف یک قاعده راجع به نظم عمومی انجام گیرد باطل و بلا اثر خواهد بود.

6- نظم عمومی در حقوق معاملاتی و قراردادی یعنی آن قسمت از حقوق نوعی که قواعد معاملات و قراردادها خصوصی افراد را تنظیم می نماید. یک امر استثنایی محسوب است ولی در غیر آن مورد اعم از حقوق عمومی یا خصوصی یک اصل به شمار می رود.

7- به همین علت هرگاه در زمینه معاملات و قراردادهای خصوصی مورد پیش آید که دلیلی بر ارتباط آن با نظم عمومی موجود نباشد اصل آزادی اراده حاکم است و قوانین یا معاملات مورد تردید باید به مقتضای اصل مذکور تفسیر شوند.

8- مصادیق نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی قابل احصاء نیست ولی می توان از جهت اجرای قوانین خارجی یا اجرای احکام خارجی یا اجرای اسناد تنظیم شده در خارجه با رعایت حقوق مکتسبه در خارجه آن را بررسی کرد.

9- نظم عمومی ممکن است بسته به قضیه مطروحه اثر منفی یا مثبت داشته باشد و ممکن است اثر آن در مرحله ایجاد حق با مرحله اثرگذاری حق (در تعارضهای متحرک) فرق بکند.

10- برای دخالت نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی وجود دو شرط صلاحیت قانون خارجی و عدم اشتراک حقوقی لازم است.

تاریخچه مفهوم نظم عمومی

گر چه عین اصطلاح نظم عمومی، مولود حقوق انقلابی فرانسه است. اما روح آن در حقوق قدیم وجود داشته است مطالعه تاریخی نظم عمومی بدون توجه به افکاری که قبل از حقوق جدید فرانسه موجود بوده ناقص خواهد بود و چون حقوق مزبور بیشتر تحت تاثیر حقوق روم قرار گرفته باید ابتدا آن را در حقوق روم بررسی کرد.

در حقوق روم به هیچ وجه نامی از نظم عمومی برده نشده اما از قرن دوم قبل از میلاد که افکار قضایی رومیها روبه تحول و تکامل گذاشته تدریجا اصطلاحات اخلاق و اخلاق حسنه بوجود آمده که در فصل مربوط به اخلاق حسنه مورد بحث قرار خواهد گرفت فقط چیزی که وجود ضمنی نظم عمومی را در آن دوره ثابت می کند متونی است که در مجموعه حقوق روم موجود است این مجموعه که به نام دیژست معروف گردیده مشتمل بر پنجاه جلد و شامل کلیه احکام و عقاید قضات و حقوقدانان و مقرارت قدیم روم است. مطابق متون مذکور انسان آزاد و سم و اشیاء مقدس ممنوع المعامله بوده و نمی توانسته اند موضوع قراردادی را تشکیل دهند...

نظریه نوعی در تعریف نظم عمومی

عصاره این نظریه این است که نظم عمومی، نتیجه ارتباطات طبیعی اشیاء و اعضای جامعه بوده و به مثابه امور تکوینی است که در جهان مادی موجودند. حقوق چنین نظمی را بوجود نیاورده بلکه قوانین و مقرارت حقوقی فقط ضامن حفظ نظامی هستند که مستقلاً و طبیعتاً در خارج وجود دارد.

به همین مناسبت بعضی آن را به نظم مادی یا خارجی تعبیر کرده اند. طرفداران نظریه نوعی معتقدند نظم عمومی همان نظمی است که در اجتماع به حسب اقتصادی طبیعت زندگانی جمعی وجود دارد و حقوق چنین نظمی را بوجود نیاورده بلکه مقرارت حقوقی فقط ضامن حفظ آن می باشند. ...

نظریه شخصی در تعریف نظم عمومی

مطابق این نظریه مراد از نظم عمومی نه نظم مادی و خارجی یا طبیعی است که در جامعه و کوچه و خیابان وجود دارد بلکه مقصود، نظمی است که در اثر قواعد و مقرارت حقوق، در اجتماع به وجود آمده و باید محفوظ بماند. وجود نظم عمومی بسته به یک سلسله اصول و افکار راجع به منافع هئیت اجتماعیه می باشد به نحوی که اگر آن اصول و افکار از بین بروند دیگر برای نظم عمومی مصادیقی وجود نخواهد داشت. طرفداران نظریه، نظم عمومی را درون قلمرو و ذات حقوق تصور می کنند و گاهی آن را به نظم اخلاقی یا معنوی موسوم ساخته اند.

به عقیده پیروان این نظریه نظم عمومی صرفاً مادی نیست و این تئوری نادرست است. اگر محتوی نظم عمومی، مادی و خارجی و پلیسی باشد پس وجود این مفهوم دیگر ضرورتی نخواهد داشت. زیرا بطوری که در تعریف علم حقوق گفته شده که (حقوق نظام و ترتیب زندگی افراد در جامعه وتأسیسات اجتماعی را معین می سازد) ...

تعریف نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی

با دقت در ماده 975 قانون مدنی و با انصراف خاطر از آن بخش این ماده که درباره قراردادهای خصوصی است. نظم عمومی را در حقوق بین الملل خصوصی می توان هم چون عاملی تعریف کرد که سبب می گردد دادگاه رسیدگی کننده از اجرای قانون خارجی تعیین شده برحسب قاعده ی تعارض قوانین به لحاظ برخورد آن با مبانی نظم عمومی انصراف جوید این تعریف همانند تعریفی است که لو سواران با استنتاج از نظریه ی علمی و رویه قضائی کشور خود فرانسه درباره نظم عمومی به عمل آورده. تعریف دیگر درباره ی این نوع نظم تعریفی است از دکتر محمد نصیری در فرهنگ حقوق کاپیتان به این عبارت نظم عمومی در روابط بین المللی مجموع تأسیسات و قواعدی است که آنچنان به تمدن یک کشور آمیخته شده که قضات آن کشور ناگریز اجرای آنها را بر قانون خارج ولو اینکه این قانون طبق اصول متداوله در تعارض قوانین واجد صلاحیت باشد مرجع می دانند این تعریف از تعریفهای یاد شده بدین جهت برتر است که در آن نشان داده شده نظم عمومی که می تواند در برابراجرای قانون خارجی صالح مقاومت کرده آن را از اثر بیفکند مجموع نهادها و قاعده های آمیخته با تمدن کشور است. که ترجیح آنها بر اجرای آن قانون ضروری است به این ترتیب روشن است قاضی هر بار که بخواهد به استناد عامل نظم عمومی از اجرای قانون صالح خودداری کند باید تعیین نماید برخورد حکم آن قانون با نهادها و قاعده ها آمیخته با تمدن کشور از چه حیث است و اجرای آن چه زیانی متوجه نظم حاصل از مجموع آن نهادها و قاعده ها خواهد ساخت.